Die zentrale Vorschrift für das steuerliche Merkmal der Mitunternehmerschaft ist § 15 I Nr. 2 EStG. Danach sind die Gewinnanteile einer OHG, einer KG sowie einer sonstigen Personengesellschaft, bei der der Gesellschafter als „Mitunternehmer“ anzusehen ist, sowie die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienste der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat, Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des EStG.
Mitunternehmer kann nur sein, wer zusammen mit anderen Gesellschaftern an einer Personengesellschaft oder an einem vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnis beteiligt ist, dabei soll der Mitunternehmer dem Einzelunternehmer gleichgestellt werden. Hauptmerkmale für die Mitunternehmerschaft sind die Mitunternehmerinitiative und das Mitunternehmerrisiko, beide Merkmale müssen vorliegen.
Mitunternehmerinitiative ist gegeben, wenn der Gesellschafter an den unternehmerischen Entscheidungen Teil hat (z. B. als Geschäftsführer, Prokurist oder auch leitender Angestellter) und diese Entscheidungen für eigene Rechnung getroffen werden. Allerdings werden im Einzelfall, beispielsweise bei einer Kommanditbeteiligung, die Ausübung von Kontroll- und Mitwirkungsrechten ausreichend sein.
Mitunternehmerrisiko heißt Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens, also Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens und am Geschäftswert. Bedeutsam ist die Qualifikation als Mitunternehmerschaft insbesondere für die Gewerbesteuer, da sämtliche Einkünfte der Mitunternehmer als gewerbliche Einkünfte qualifiziert werden, und damit neben der ESt auch der GewSt unterliegen.
Außerdem muss ein Gewerbebetrieb gem. § 15 III EStG als weitere Voraussetzung vorliegen. Dieser wird durch die Einkünfteerzielungsabsicht charakterisiert. Ein neuer Erlass zur Mitunternehmerschaft ist nicht in Vorbereitung.